A INCONSTITUCIONALIDADE DA CASSAÇÃO DOS PODERES DO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL ATRAVÉS DE RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL CUJO RELATOR FOI O MINISTRO ANTÔNIO DIAS TOFFOLI
Em 17 de dezembro de 2013 o Tribunal Superior Eleitoral, colocou em vigência, conforme art.14 da Resolução nº 23 396, todo o comando determinado pela Resolução em epígrafe. Conforme noticiado pela imprensa “o Tribunal Superior Eleitoral tirou do Ministério Público o poder de pedir a instauração de inquéritos policiais para investigação crimes nas eleições deste ano. A partir de agora, promotores e procuradores terão de pedir autorização à Justiça Eleitoral para abrir uma apuração de suspeita de caixa dois, compra de votos, abuso de poder econômico, difamação e várias outras práticas.” “Até a eleição de 2012, o TSE tinha entendimento diferente. As resoluções anteriores que regulavam as eleições diziam: “o inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante requisição do Ministério Público ou da Justiça Eleitoral”.Para o pleito de 2014, os ministros mudaram o texto: “o inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral”.Ou seja, o Ministério Público foi excluído.
O relator da nova norma, ministro José Antonio Dias Toffoli, que irá assumir o comando da corte em maio, afirma que o tribunal mudou o entendimento histórico por duas razões: processos que não tinham o aval inicial da Justiça estavam sendo anulados; outra razão, garantir maior transparência. “O Ministério Público terá que requerer à Justiça. O que não pode haver é uma investigação de gaveta, que ninguém sabe se existe ou não existe. Qualquer investigação, para se iniciar, tem que ter autorização da Justiça”, diz. “A polícia e o Ministério Público não podem agir de ofício.” ( http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,tse-tira-poder-do-ministerio-publico-de-pedir-investigacoes-de-crimes-eleitorais,1117143,0.htm  ) Ora, recentemente a Sociedade Civil presenciou as manifestações dos idos de junho e, entre as reivindicações da pauta das ruas, uma delas era a revogação da PEC 37 que, de forma inconstitucional, suprimia o inciso I, do art. 129 da Constituição que atribui ao Ministério Público, de forma genérica, a titulariedade, como Dominus Litis, de promover a Ação Penal: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; (Constituição Federal) A Sociedade Civil cônscia das funções essências do Ministério Público como um legítimo Poder Fiscalizador criado pelo Poder Constituinte Originário de 1988, como quer Siéyès (O que é o Terceiro Estado?) ou a Competência das Competências, como quer Georg Jellinek (Teoria Geral do Estado ), com a autonomia financeira somada ainda a independência inerente de entendimento reforçadas ambas, de forma inovadora no bloco constitucional brasileiro pelo tríduo de garantias (inamovibilidade, irredutibilidade e vitaliciedade) que fundamentam sua natureza de verdadeiro Poder Fiscalizador em defesa do Povo Soberano, da Sociedade Civil e seus direitos difusos, manifestou de forma patente através do clamor público (public out cry) sua confiança nesta instituição que foi erigida para defesa do Estado Democrático de Direito, Constituição e suas instituições. Agora, o TSE, através da Resolução em epígrafe vem novamente ferir, não pela referência explícita a esta supressão mas objetivamente pela supressão do Ministério Público do procedimento de início da Ação Penal Eleitoral pois menciona unicamente a Vítima, o Titular da notícia crime (Vitima ou Terceiro no uso do direito subjetivo público de cidadania), a Polícia Judiciária e a Justiça Eleitoral nas suas diversas competências. Só num segundo momento, aquele que a Justiça Eleitoral decidir pela procedência da acusação é que será acionado o MP Eleitoral, na forma do art. 6 da citada resolução que reza: “art.6 – Recebida a notícia-crime, o Juiz Eleitoral a encaminhará ao Ministério Público Eleitoral ou, quando necessário, à polícia, com requisição para instauração de inquérito policial (Código Eleitoral art.356, §1º) Ora, o Código Eleitoral, atualmente vigente conforme publicação no site da Presidência da República (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4737.htm  ) é a Lei 4737 de 15 julho de 1965 oriunda ainda do Regime Militar em que os representantes do povo eram cassados e lei feita sob a égide dos Atos Institucionais e da Constituição de 1946, onde o Ministério Público ainda não era, como é hoje o Quarto Poder Fiscalizador sob a égide da Constituição Cidadão de 1988!!! Assim é que a Resolução esteia-se em artigo de lei fragorosamente inconstitucional pois a redação antiga não foi recepcionada pela Constituição Atual devendo ser declarada esta inconstitucionalidade por atuação dos órgãos cuja titularidade está mencionada no art. 103 e seus incisos, inclusive o Procurador Geral da República, conforme seu inciso VI. A ocorrência de inconstitucionalidade pode se dar de forma material ou formal. Poderia caracterizar-se, de forma equivocada, que o TSE, através de Resolução, que é atividade meio no Judiciário – sua atividade fim é a prestação jurisdicional – na manifestação de sua competência regulamentar administrativa que caracterizaria a invasão da reserva legal dada ao Legislativo de fazer a lei. No entanto, o que ocorre, na realidade é que a Resolução em pauta esteia-se em lei francamente inconstitucional pois lei antiga não adaptada ou não recepcionada, na matéria em tela, pela Constituição de 1988, que regula a matéria de forma diversa atribuindo a titularidade total e inicial ao Ministério Público, como reza a Constituição de 1988, “na forma da lei”, com a franca admissão que a lei citada é inconstitucional (O Código Eleitoral com relação ao seu artigo 356 e parágrafos). É ASSIM MEU PARECER PÚBLICO!!! PROF. SÉRGIO BORJA – PROFESSOR DE DIREITO CONSTITUCIONAL POR 30 ANOS NO SISTEMA PRIVADO DE ENSINO (UNISINOS E PUC\RS) PROFESSOR DE INSTITUIÇÕES DE DIREITO NA FACULDADE DE DIREITO DA UFRGS.